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如果手段不能实现目的,那么手段就失去价值。

也可参见王名扬教授回忆,载前注④,何海波编著书,第24页。以受案范围为关键词,则有5220篇。

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何海波教授的《行政诉讼法》[法律出版社2011年版]基于判例重新构建了行政诉讼法学体系。行政立法[篇名]981条,行政立法[关键词]6021条。早在2000年,叶必丰教授即主持出版了行政行为判解系列丛书。原告认为,该通知对相对人的权利义务产生了实际影响,属于可诉的具体行政行为,理由是:通知所针对的对象是小区全部被拆迁单位和被拆迁户,人数确定。由于我国的法律体系和法治建设处于后发位置,因此着眼于立法进行的研究,对外国法律制度和学说的述评也是重要内容。

此外,在行政行为一般论方面,特别是在行政行为效力,也出现了有影响的论著。[9]包括叶必丰:《应申请行政行为的判解》,武汉大学出版社2000年版。第4款规定:一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

但当时的国营企业仍然承担了过多的非经济负担,或者更准确地说,政治任务。[75]邓小平于1986年9月2日在《答美国记者迈克·华莱士问》一文中指出:我们也讲现在我们搞的实质上是一场革命。直接进行国家行政活动的行政机关[Behorde],只能受基本权利拘束,而不能主张基本权利,原因在于传统宪法和基本权利理论所调整的是个体与国家之间的法律关系,其防范的是国家公权力对个体自由和权利的侵犯。现代社会的新形势为传统的行政组织法带来了新的课题与挑战,甚至导致了行政法观念的转变。

货币作为经济系统的符号其本身不具有任何固有价值,从而将经济系统从一种价值预设和前在的约束中解放出来,并使之具有理性。而部分实现了资本民营化或者任务民营化的国有企业在从事公共给付活动时其基本权利主体地位仍受到限制,并仍应受基本权利的拘束。

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通过财产权等基本权利,货币制度以间接的方式得以保障,个体对货币和具货币价值的财物的支配权以及由此产生的货币系统的信任基础也可以得到保障,从而防止国家的侵入。但对于间接从事国家行政活动的公法人(包括公法社团、公营造物、公法财团等)而言,[31]由于其行为更接近社会,因此具有成为基本权利之权利主体的可能性。以私法人形式出现的国家情况则较为复杂,因为此时的国家在相关制度的约束下,可以视为纯粹参与到经济系统,而并不进行政治系统的运作。[47]而这显然与财产权作为基本权利所具有的要求国家消极不干涉的宗旨不符。

公法人可以成为基本权利主体的情形主要包括两方面:一方面是程序基本权(《德国基本法》第101条第2款、第103条第1款)。这并非一种从占有到规制的转变,[87]其基础也并非宪法中的国家所有权或者某种政治哲学上的平等观,[88]而是宪法中国家所有和公共财产条款因其公共属性所内含的特质。[5]如果从这个逻辑出发,那么就会发现国家所有的逻辑与国家主权的逻辑是一样的,因为这里的国家都可还原为全民,都可以从国家的不可代表性与国家和政府的落差中推导出代议制民主的必要性以及政府的义务与责任。其理由在于,无论是第9条自然资源国家所有,还是第10条土地国家所有,其义务主体均为任何组织或者个人。

(一)财产权:从人格自由到经济自由的限缩 传统来说,对宪法财产权的理解是自由主义的,对私有财产的保障起源于启蒙时期,并与个体自由紧密联系在一起。然而,这并不意味着德国基本法承认了集体人格、集体精神等诸如此类虚无缥缈的人格,基本法之所以保障法人的基本权利主体地位,原因无他,唯法人享有基本权可有助于人格的自由发展,[34]这种由自然人向法人的扩展并没有改变德国基本法整体上的人格视角。

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这一点从2004年修宪新增了第3款国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿中可以看出。鉴于国家所有背后的全民所有以及国家与诸如国家机构、国有企业等国家之代表之间的距离,因此国家所有应纳入公共任务的范畴,其保护与规制都需要以民主原则为基础。

1982年宪法通过时,虽然慢慢承认社会主义公有制之外存在集体经济组织和个体经济,[70]但毕竟社会主义公有制仍然占据绝对统治地位,其目的在于消除社会生产的无政府状态,实行计划经济,并将之视为社会主义制度优越于资本主义制度的重要标志。而第2款国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权修改为国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权则明确提出了私有财产权,并与第1款相呼应,构成了私有财产权这一宪法权利的消极防御权属性与相对应的国家积极的保护性义务,而依照法律也意味着这种积极的国家保护义务主要通过立法这种政治民主程序加以实现。并且通过对比可以发现,第13条中明确提出了私有财产权,而第12条却从未出现公共财产权,从文本的变迁并结合社会整体的变迁可看出,经过四次修改之后,1982年宪法中的财产权严格限定于私有财产权,而公共财产毋宁可以视为是一种公法上的制度。[2]上述这两个案件激发了人们对物权法中国家所有权的重新反思,早在这两个案件出来之前,就已经有学者指出,物权法上的国家所有权条款只是徒具人形的僵尸条款,[3]然而何以如此?为何物权法中的国家所有权会产生国家滥用其私法权利处分国家财产的情形?迄今为止,学者们达成的基本共识是,该问题产生的原因在于并未将物权法上的国家所有权置于公法的视野或者宪法国家所有的框架之下加以理解,由此产生国家财产遁入私法的情形。在此情形下的国家仍保留宪法财产权主体地位之可能,比如实现资本民营化或者公私合营的国有企业。[50]前注[4],Papier文,注4。

100, S.226 (241). [45]BVerfGE 24, 5.367 (389)。[71]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下),福建人民出版社2005年版,第486 ~488页。

【注释】 [1]近来在讨论自然资源国家所有时牵扯国家所有权的文章包括:马俊驹:国家所有权的基本理论与立法结构探讨,《中国法学》2011年第4期,第89~102页。从今天的社会现实与宪法变迁的角度来看,国家所有的规范建构应重在反思现实中的过度市场化之后果,重塑国家所有的规范结构中所蕴含的公共任务,从完全服务于社会主义公有制这种理想化的理念中解脱出来的国家所有并不意味着其公共任务的丧失,而是实现了从单纯的政治使命向宪法上的公共任务的限缩。

对于这点,最突出表现在自然资源国家所有方面,[83]并且城市土地归国家所有这一条款在制定时的讨论也表明了这一点。[83]自然资源国家所有的主要目的在于防止私人的无度使用而产生的公地悲剧。

与此相符,国家所有也从单纯服务于社会主义公有制的国家经营转向经营的市场化,从而形成位于调控与市场化、公共目的与盈利目的之间的国家所有。(三)国家所有的规范目的与功能 从文本的结构来看,对国家所有的理解应放到《宪法》第12条社会主义公共财产的框架下理解,而非《宪法》第13条私有财产权。比如有些国家财产之所以采用私法方式经营,其目的在于更为有效地利用国家财产,防止其受官僚主义的过度拘束,如铁路、电信行业的民营化。因此,财产权作为基本权利以及其他一些经济自由,其功能就在于防止政治对经济系统的干预并且架空经济系统的自主运行,也就是维持社会的功能分化。

[48]就此而言,宪法财产权设立宗旨并不是通过财产保护而要求对整个社会生活和经济生活进行一种基于民主而正当化的全权安排,也就是说实现政治民主对社会与经济的潜在性的绝对统治。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产,这里虽然可以见到神圣的字样,但从历史变迁来看,这一术语是历史的产物,而第13条的私有财产在修改之后已经具有与第12条的公共财产同等重要的地位。

如果想要维系货币的功效,就必须保障此种信赖不受侵害,通常这种外在的侵害不是遵循经济系统的规则(也就是按照市场的规则),而是遵循权力的规则,也就是说对货币制度的侵害主要来自于政治系统。[42]BVerfGE 45,S.63(79)。

另一方面则涉及那些以市民个体基本权利的实现为己任并且存在独立于国家之制度的公法人[42],主要包括《德国基本法》第5条第1款第2项所涉及的广电营造物(Rundfunkanstalt)《德国基本法》第5条第3款的大学与学院以及教会或者其他宗教团体等均属此种具有基本权利主体地位的公法人。[7]就国家所有的宪法分析而言,需要澄清的是:什么是国家,,?什么是所有?国家所有能否等同于国家所有权?所有权的宪法意义是什么?国家所有的规范目的与宪法财产权是否相契?由此才能确定宪法上的国家所有权能否得以成立,上述分析不能仅仅寓于法条,而是必须综合考量法条制定的背景、历史的演进、社会的变迁以及在当今社会背景下法规范含义的变迁和在整个宪法体系中的地位。

其问题在于如何在这些不同领域保持经济收益与公共任务之间的平衡,而这显然也需要针对不同领域进行分类化的处理。此时的法也并非仅限于实证法,国家作为法人并不意味着国家成了实证法上的概念,其仍然摆脱不了超实证法的道德理念的影响,这在施塔尔(Stahl)等人的有机主义国家理论中表现得也很明显。[70]如彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982)中指出:国营、集体和个体这三种经济,各在一定范围内有其优越性,虽然它们的地位和作用不同,但都是不可缺少的。当时也意识到国家在计划管理上存在着统得过多过死的问题,因此采取了一些措施激发积极性和主动性,给企业以不同范围的自主权,规定国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下,在法律规定的范围内,有经营管理的自主权。

另外,基于公共福祉的原因,作为具有维系社会系统分出之功能的财产权也可受到限制,比如对财产的征收、财产权的社会义务等。然而,问题的关键在于,应如何理解宪法上的国家所有条款?学界目前倾向于建构宪法上的国家所有权。

从这个角度来说,德国联邦宪法法院将财产权的保护扩展至货币等资产领域也与卢曼的理论暗通款曲。[11]要对此加以理解,就需要从耶利内克时期对国家概念的法教义学建构入手。

(一)1982年宪法变迁的总体趋势:经济系统的分出 1982年宪法在四次修宪中变动最大的莫过于社会主义经济制度条款,就国家所有而言,土地和自然资源的国家所有都未做修改,但《宪法》第7条却在1993年修宪时从国营经济改为了国有经济,一字之差其含义完全不同。就国家所有而言,首先从国有经济层面,这里要区分的是两种转变,一种是《宪法》第7条国营经济变为国有经济,另一种则是《宪法》第16条国营企业向国有企业的转变。

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